Exclusão de ilicitude – Wikipédia, a enciclopédia livre

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Direito penal
Crimes incipientes Tentativa Conspiração
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Crimes contra a propriedade Incêndio Tráfico de armas Chantagem Suborno Crime informático Apropriação indébita Extorsão Falsidade ideológica Fraude Jogo de apostas Violação de propriedade intelectual Pilhagem Jabaculê Receptação Roubo Contrabando Sonegação fiscal Furto Vandalismo
Crimes contra a justiça Erro judicial Obstrução de justiça Falso testemunho Perjúrio Desacato Corrupção ativa Corrupção passiva Fraude processual Prevaricação Denunciação caluniosa
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Crimes contra animais Crueldade com animais Caça furtiva Bestialidade
Crimes contra o Estado Crime de lesa-majestade Traição Espionagem Secessão Subversão Sonegação fiscal
Direito de defesa Coerção Maioridade penal Imputabilidade penal Insanidade mental Exclusão de ilicitude Estado de necessidade Legítima defesa
Penas Multa Detenção Reclusão Prisão domiciliar Prestação de serviços à comunidade Confisco de bens Cassação de direitos políticos Banimento Prisão perpétua Morte
Direito consuetudinário Contratos Prova Imobiliário Testamento Fidúcia
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A exclusão da ilicitude^{[nota 1]} se dá pela presença de certos elementos ou situações que afastam a ilegalidade de uma ação. É uma típica estratégia de defesa no direito, pela qual configura-se uma exceção à proibição legal.

No direito penal, um crime se define, de modo geral, pelo fato típico e pela antijuridicidade, isto é, o dano a um bem protegido pelo Direito; a excludente de ilicitude justamente excepciona a antijuricidade.^[1] Assim, por exemplo, matar alguém intencionalmente corresponde ao crime de homicídio. No entanto, não haverá crime se tal ato foi cometido em legítima defesa. O estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito são exemplos de excludentes de ilicitudes. As excludentes de ilicitude não se confundem com as excludentes de culpabilidade. No direito anglo-americano o conceito penal equivalente é conhecido como "justificação".^[2][3]

No direito civil, o ato ilícito gera a obrigação de indenizar, de modo que a excludente, em regra, evita essa obrigação.^[4]

O excludente de ilicitude é uma disposição do Código Penal brasileiro que define os casos em que uma conduta ilegal não é considerada crime. Por exemplo, agir em legítima defesa, em estado de necessidade ou no estrito cumprimento de dever legal são situações que podem afastar a ilegalidade da conduta. Algumas causas de exclusão de ilicitude são: Estado de necessidade, Legítima defesa, Estrito cumprimento de dever legal, Exercício regular de direito, Excesso.

Alguns exemplos de exclusão de ilicitude são:

1 - Dirigir sem CNH para levar um doente grave ao hospital.

2 - Um policial matar para impedir um assassinato.

3 - Intervenção médico-cirúrgica realizada por um profissional habilitado.

4 - Violência desportiva, desde que o esporte seja regulamentado oficialmente e a lesão ocorra de acordo com as respectivas regras.

5 - Flagrante facultativo, que constitui a faculdade conferida por lei a qualquer pessoa de prender quem esteja em situação de flagrante delito.

O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23 não há crime quando o agente pratica o fato, e numera que são causas excludentes de ilicitude são o Estado de necessidade, Legítima defesa, Estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, Além do artigo 24 que trata do estado de necessidade e o 25 tratando da legitima defesa.

Excludentes de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito

§1 - A prisão em flagrante poder ser efetuada por qualquer pessoa seja agente de segurança pública ou não, este retaguarda está no artigo 301 do código de processo penal.

§2 - A autoridade policial poder prender recolher a prisão ser tiver fundada suspeita contra conduzido ou a soltura do conduzido com fiança no caso de infração de menor portencial ofencivo ou sem presta fiança quando não houver suspeita, indício da autoria do conduzido na prática de crime ou participação do conduzido, está retaguarda está no inciso 1º do artigo 304 do codigo de processo penal.

§3 - Se houve resistencia a prisão, a retaguarda do excludente de ilicitide está nos artigos 292 e 293 do código de processo penal.

§4 - Fato de excludente de ilicítude, inciso § 1º do artigo 310 código de processo penal e o artigo 314 também do código de processo penal serve para o juiz trata caso de excludente de ilicítude, além inciso VI do artigo 386 do código de processo penal serve para absolver em caso de excludente de ílicitude.

Exemplo

Se a autoridade policial se convencer da existência de crime efetuará a prisão do conduzido recolhedo a prisão ou se não se convencer da existência de crime, da imputação de autoria, da prisão em situação de flagrância delitual, ou mesmo se for manifesta a presença de excludentes de ilicitude, não deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, e determinará a soltura do conduzido, esta retaguarda esta no inciso 1 º do artigo 304 do codigo de processo penal, o qual exige “fundada suspeita contra conduzido para que a autoridade determine o recolhimento à prisão”. Determinada que seja a soltura, excluída a hipótese de evidente inexistência de crime, deverá ser determinada a instauração do inquérito policial.

No fato de excludente de ilicitude nesse caso, com base no artigo 304, § 1º, do Código de Processo Penal, a autoridade policial deve ouvir todos os envolvidos na ocorrência e, constatada a presença da excludente de ilicitude e, portanto, não restar comprovada a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal, deixar de prender em flagrante a pessoa conduzida, por isso conclui que “nos casos de evidente situação excludente de ilicitude não deve a autoridade lavrar auto de prisão, por ausência de crime.

Formalização da decisão que reconhece a excludente de ilicitude e a formalização deste procedimento pode ser feita de duas formas:

§1 - O Delegado de Polícia deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas não ratificar a “voz de prisão” dada anteriormente, colocando o conduzido em liberdade em virtude de o fato ter sido praticado sob o amparo de uma causa excludente de ilicitude. Destacamos que esta decisão deve ser fundamentada no próprio auto de prisão em flagrante, com base numa interpretação a contrario sensu do artigo 304, § 1º, do Código de Processo Penal.

§2 - O Delegado de Polícia deve registrar os fatos em um Boletim de Ocorrência, fundamentando sua decisão no histórico do próprio BO. Na sequência, deve ser instaurado Inquérito Policial por meio de Portaria com o objetivo de apurar o crime que deu origem a legítima defesa e consubstanciar ainda mais a presença da causa excludente da ilicitude. Sugerimos, ainda, que a natureza do BO seja a mesma do crime que originou a legítima defesa (no caso do estupro, a natureza seria estupro tentado e homicídio tentado, sendo a excludente caracterizada ao longo do registro da ocorrência).

Exemplos

I - O artigo 304 do CPP é que regula os atos do delegado de polícia, a serem praticados, quando é apresentado a ele uma pessoa em possível flagrante delito, e o inciso primeiro deste artigo confere poder à autoridade policial para avaliar a legalidade da prisão e isso significa dizer que ele deve fazer o exame das excludentes de ilicitude.

II - Auto de prisão em flagrante e o flagrante negativo pela autoridade policial é uma interpretação a contrário sensu do parágrafo 1º do artigo 304 CPP. Porém, entende ser uma situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o indivíduo, visto que a prisão será aperfeiçoada após o recolhimento à prisão, sendo inviável em falar de relaxamento se todas as fases não foram cumpridas.

III - Um flagrante negativo é uma interpretação à contrária do parágrafo 1º do artigo 304 do Código de Processo Penal (CPP). Neste caso, a autoridade policial pode deixar de recolher o conduzido à prisão, não o indiciar e não lhe dar uma nota de culpa. Isto pode acontecer quando a autoridade policial entende que a prisão é ilegal.

§1 - Consentimento do ofendido - quando o ofendido aceita livre e conscientemente a ofensa ou o perigo de ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado.

§2 - Excesso exculpante: trata-se de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Essa modalidade é decorrente de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, fundamentados na inexigibilidade de conduta diversa.

§3 - Excesso escusável - ultrapassagem dos limites da necessidade em qualquer dos casos de exclusão de criminalidade, todavia em circunstâncias que retiram a censurabilidade da conduta do ponto de vista subjetivo, geralmente o indivíduo age impulsionado por medo, surpresa ou perturbação de ânimo em face da situação.

A legítima defesa da posse esta prevista no Código Civil no Artigo 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2 o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Exemplos:

A legítima defesa da posse consiste no direito de autoproteção da posse no caso do possuidor, apesar de presente na coisa, estar sendo perturbado. Neste caso, ainda não chegou a haver perda da posse (turbação). O desforço imediato consiste no direito de autoproteção da posse no caso de esbulho, de perda da posse. A lei apenas permite o desforço imediato se a vítima do esbulho agir imediatamente após a agressão ou logo que possa agir. O possuidor legítimo ausente só perderá esse direito se não agir logo após tomar conhecimento da agressão à sua posse, ou tentando recuperá-la for.

Artigo 188 Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 , não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 , se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Exclusão de ilicítude no artigo 42 do código penal militar

Exclusão de crime

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento do dever legal;

IV - em exercício regular de direito.

Excessos nos artigos 45 e 46 do código penal militar

Excesso culposo ou Excesso escusável

§1 - O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa.

§2 - Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

Excesso doloso

§3 - O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.

Retaguarda do excludente de ilicitide

§1 - Artigos 16, 243 e no 247 no inciso 2, no 253 ou 258 do Código de processo penal militar ser trata caso de excludente de ilicitude previsto no código penal militar.

O Código Cívil Angola em seus artigos 336º, 337º, 339º, 340º, enumera que são causas excludentes de ilicitude:

A) Acção Directa, art. 336°C.c. B) Legítima Defesa, art. 337º, 338º do c.c. C) Estado de Necessidade, art. 339º do c.c. D) Consentimento do lesado, art. 340º do c.c.

ACÇÃO DIRECTA: Consiste no recurso à força como forma indispensável de assegurar ou realizar um direito de que o agente é titular, dada a impossibilidade de recorrer, em tempo útil, aos meios coercivos normais. O agente não pode exceder o estritamente necessário para evitar o prejuízo e tem de atender ao princípio da proporcionalidade relativamente aos interesses em jogo.

LEGÍTIMA DEFESA: Consiste na reacção destinada a afastar uma agressão actual e ilícita da pessoa ou do património, sejá do agente, sejá de terceiro.

ESTADO DE NECESSIDADE: Consiste na prática de actos que destroem ou danificam coisa alheia, com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer do terceiro.

CONSETIMENTO DO LESADO: Consiste na concordância do titular do direito à prática de acto lesivo, que, sem ela, constituiria uma violação ou uma ofensa da norma que o tutela.

Notas

Referências

• GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006 (Coleção Sinopses Jurídicas; v. 7).
• GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. 1. 18ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.Pgs. 420 - 480.

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